EDRI Shadow IPR Strategy Report, wersja polska

Tłumaczenie: Józef Halbersztadt, Mariusz Mazur, Bogusław Łempicki, Władysław Majewski
Wersja oryginalna: http://www.edri.org/files/IPR_shadowreport_110523.pdf

1. Wprowadzenie

Przedkładany dokument przedstawia stanowisko EDRi na temat przyszłości procesu podejmowania przez UE decyzji dotyczących praw własności intelektualnej (IPR).

Żyjemy w czasach bezprecedensowego poszerzenia się zdolności społeczeństw do odkrywania, rozwijania i wzajemnego dzielenia się wiedzą i ideami. Spadły koszty ich gromadzenia i rozpowszechniania. Szybko zanikają przeszkody dla wynajdywania oraz tworzenia idei i wiedzy. W czasach cyfrowych nastąpiła zasadnicza zmiana, zamiast przygotowywać się na niedobory informacji, trzeba być gotowym do radzenia sobie z ich obfitością.

Otwiera to niezwykłe szanse dla kształcenia, badań, tworzenia, wypowiadania się i wprowadzania zmian. Ramy IPR, których priorytetem jest umożliwienie dostępu do wiedzy, powinny zostać nakierowane na maksymalizację korzyści osiągalnych w nowym ekosystemie kulturalnego i informacyjnego dostatku. Gdy reprodukcja dóbr informacyjnych jest prosta i tania, kluczowe staje się pytanie, jak maksymalizować społeczną wartość informacji przez ich możliwie powszechne użycie, a jednocześnie tworzyć gospodarczo wyważone przemysły IP ponadto zapewniając, że twórcy są właściwie wynagradzani i uznawani za swe dzieła.

IPR odgrywają ważną rolę jako instrumenty zarządzania, wspomagając regulację użycia informacji dla osiągnięcia społecznych priorytetów. W tej roli dotykają one wielu aspektów współczesnego społeczeństwa informacyjnego widzianego z perspektywy gospodarczej, technicznej, naukowej, kulturalnej czy politycznej. Racjonalny system IPR równoważy potrzeby społeczeństwa w dostępie do informacji z wszelkimi koniecznościami, z których wynikają ograniczenia dla swobodnego przepływu informacji.

Prawa własności intelektualnej a dobro publiczne

Obietnica czerpania korzyści finansowych z dóbr informacyjnych jest ważnym bodźcem dla kreatywności. Chociaż dystrybucja i dzielenie się treścią mogą odbywać się bez żadnych, lub prawie żadnych kosztów, to stworzenie treści nie zawsze jest bezkosztowe. Prawa własności intelektualnej mogą być pomocne w zapewnianiu ekonomicznego bodźca. Mogą także sprawić, że informacja stanie się kapitałem.

Dla przykładu, infrastruktura cyfrowa otworzyła nowe rynki dla cyfrowych dóbr audiowizualnych. W skali krajowej i na ujednoliconym europejskim rynku nowe technologie umożliwiły konsumentom dostęp do towarów na wiele nowych sposobów i po przystępnych cenach.

Korzyści finansowe nie są jednak jedyną zachętą do ani jedyną nagrodą za kreatywność i innowacyjność. IPR mogą ustalać prawa ekonomiczne oraz ich granice, które to granice powinny być osadzone w szerszym kontekście dobra publicznego płynącego z wykorzystywania informacji. Dobro publiczne i prawa ekonomiczne nie zawsze się pokrywają, zwłaszcza w tym kontekście.

Korzyści finansowe związane z ekonomicznym wykorzystywaniem dóbr informacyjnych nie wyczerpują całej wartości właściwej tym dobrom. Co więcej, sprowadzenie korzystania z ‘dobra informacyjnego’ jedynie do możliwości jego gospodarczego wykorzystywania w modelach opartych na tantiemach może faktycznie zredukować jego wartość dla społeczeństwa zarówno z ekonomicznego, jak i z kulturowego oraz społecznego punktu widzenia.

Na przykład przesadnie ścisłe przestrzeganie praw gospodarczych może ograniczyć lub zahamować proces analizy danych w badaniach społecznych i naukowych. Tworzenie zbiorów dziedzictwa kulturowego, od literatury do genealogicznych baz danych, wymaga korzystania z innowacyjnych modeli biznesowych, by umożliwić digitalizację wraz z jednoczesnym wsparciem dla publicznego dostępu. Ponadto, dzieła chronione prawem autorskim mogą być wykorzystywane w parodiach, komentarzach oraz krytyce, które, jak to podkreślił niedawny raport rządu Wielkiej Brytanii na temat kwestii legislacyjnych dotyczących praw autorskich, stanowią ważne aspekty demokracji i życia społecznego.¹

W skrócie, nie zapewni się społeczeństwu maksymalnych korzyści z dóbr informacyjnych tylko przy pomocy praw ekonomicznych. Co więcej, wartość społeczna tych dóbr wykracza daleko poza kwestie ekonomiczne: wolna wymiana poglądów, idei i informacji jest fundamentalną częścią społeczeństwa demokratycznego.

Pozytywna rola, jaką prawa własności intelektualnej odgrywają dzięki pobudzaniu inicjatywy i nagradzaniu kreatywności oraz innowacji, może być przesłonięta przez ich negatywne oddziaływanie na tworzenie i rozpowszechnianie kultury, wiedzy, innowacji technicznych oraz na podstawowe prawa, takie jak wolność słowa i prawo do prywatności.

Może się tak zdarzyć, jeśli prawo do ograniczenia użytkowania dóbr informacyjnych powstrzymuje społecznie i ekonomicznie przydatną działalność, bądź gdy przesadnie egzekwuje się prawo własności intelektualnej, na przykład poprzez natarczywe zbieranie danych. Obecnej polityce Unii Europejskiej brakuje w tej sprawie równowagi.

Głównie z powodu zaniedbania poszukiwań rzeczowych i obiektywnych dowodów doprowadzono do dogmatyzmu w rozumieniu własności intelektualnej, w czego następstwie Unia Europejska nie zdołała stworzyć ram polityki w sprawie własności intelektualnej dostosowanych do ery cyfrowej. W konsekwencji rynki są nierozwinięte i podzielone, co faworyzuje zasiedziałych względem nowych graczy. Dalszą konsekwencją są niewłaściwe sposoby egzekwowania praw, które są szkodliwe dla prywatności obywateli i prowadzą do represyjnych systemów blokowania treści.

Decydenci polityczni tworzą politykę ‘na ślepo’, budując strategie na wierze, a nie na faktach, przez co polityka europejska w sprawie własności intelektualnej hamuje cyfrową gospodarkę, szkodzi konsumentom, a także stanowi zagrożenie dla fundamentalnych praw Europejczyków.

2. IPR na rynku wewnętrznym UE i w światowej gospodarce

Kształtowanie wpierających twórczość ram IPR jest po części oparte na empirycznej analizie jak najlepiej zachęcać i wynagradzać twórczość, innowacyjność i badania. Jest to także kwestia wyboru między konkurencyjnymi zasadami ekonomicznymi, moralnymi oraz prawami demokracji, które muszą być w jakiś sposób pogodzone.

Rozsądna strategia IPR oparta jest na dowodach i wiedzy o różnych narzędziach IPR oraz oceny ich roli w promowaniu europejskich inwestycji i wzrostu gospodarczego. Sensowny system IPR musi dostrzegać rozmaitość sposobów produkcji i tworzenia dóbr informacyjnych. Powinien on unikać wiązania europejskich gospodarek z jednym modelem biznesowym oraz otwierać się na możliwości cyfrowych technik, a nie próbować je ograniczać. Egzekwowanie praw w nim zawarte powinno być proporcjonalne do tego celu.

2.1. IPR jako promotor kreatywności, innowacji, wzrostu gospodarczego oraz dobrobytu w Europie

Według raportu IFPI Digital Music z roku 2010, w roku 2003 było mniej niż 50 cyfrowych serwisów muzycznych, pomimo tego, że minęło już osiem lat od początku rozrastania się Internetu jako medium masowego oraz dwa lata od początku szybkiego upowszechnienia się szerokopasmowego dostępu do Internetu, zainicjowanego przez unijne przepisy o dostępie do lokalnych pętli abonenckich. Oznacza to, że właściwie w momencie, w którym rynek powinien już być nasycony odpowiednimi usługami, została stworzona duża i długotrwała próżnia, która doprowadziła nie tylko do wzrostu zjawiska nieautoryzowanego dostępu do treści audiowizualnych, ale wręcz stworzyła głęboko zakorzenioną kulturę, w której dostęp do nieautoryzowanych treści jest całkowicie dopuszczalny, a prawa własności intelektualnej nie są postrzegane jako uzasadnione. W takich okolicznościach podejście represywne nie przyniesie pożądanych skutków. Obecnie cytuje się nieweryfikowalne statystyki o istnieniu tysięcy legalnych dostawców treści, ale ta rzekoma obfitość nie ma wiele wspólnego z doświadczeniami konsumentów, zwłaszcza tych z mniejszych, krajowych rynków. Konsumenci potrzebują właściwych produktów, we właściwym czasie, we właściwym formacie, z odpowiednimi uprawnieniami i za właściwą cenę. Dobrą ilustracją tej prawidłowości jest niedawna informacja, że Netflix, amerykański dostawca usług strumieniowania treści wideo, jest w USA popularniejszym sposobem uzyskiwania dostępu do filmów, niż protokoły P2P takie jak BitTorrent.

Efektywne zarządzanie gospodarką cyfrową to znacznie więcej, niż tylko narzucanie i egzekwowanie praw. To także umożliwianie, zachęcanie a nawet domaganie się, by rynki były łatwo dostępne, wydajne oraz transparentne.

Im więcej treści będzie łatwo dostępnych, w tym większym stopniu będą tworzone innowacyjne usługi. Wprowadzenie skuteczniejszych ogólnoeuropejskich umów licencyjnych będzie wymagało ponowionego i poważnego politycznego zaangażowania. Już od prawie dekady dyskutuje się nad tym rozwiązaniem, jako głównym sposobem na stworzenie efektywnego i łatwo dostępnego rynku treści kreatywnych. Najwyższy już czas by, pomimo wielu trudności związanych z utworzeniem takiego systemu, przejść od słów do czynów. Właśnie to, a nie egzekucja praw, powinno być priorytetem.

2.2. Niedobór dowodów

By IPR efektywnie wspierały tworzenie i ochronę wysokiej jakości miejsc pracy w Europie, musi zostać stworzona strategia działania oparta na faktach, a nie przeinaczaniu i wymyślaniu "statystyk" tak, by pasowały do z góry założonej tezy. Jest rzeczą kluczową, by wartość własności intelektualnej w Europie oraz korzyści ze stosowania konkretnych strategii IPR zostały opisane w oparciu o pewne i dokładne dane statystyczne. Obecnie jesteśmy od tego bardzo daleko.

Warty zauważenia przykład — przeszukanie domeny ec.europa.eu pod kątem zdyskredytowanego badania OECD BASCAP z 2008 roku na temat "Gospodarczych Skutków Podrabiania i Piractwa" (The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy) przynosi 39 różnych odniesień (przeszukanie na dzień 17 maja 2011), ale nie zawiera ani jednego odnośnika do studium Social Science Research Council z 2011 roku na temat "Piractwa Medialnego w Krajach Rozwijających się",² bądź sponsorowanego przez holenderski rząd studium IVIR z 2009 roku o ekonomicznych oraz kulturalnych efektach ubocznych wymiany plików muzycznych, filmowych oraz gier.³

W podobnym nieobiektywnym duchu Europol doradzał Unii Europejskiej, aby zobligować do wprowadzenia w całej UE programów służących m.in. informowaniu osób ściągających nieautoryzowane utwory o powiązaniach piractwa ze zorganizowaną przestępczością bez podawania jakichkolwiek weryfikowalnych źródeł opisujących jak/czy/z jakiego powodu takie powiązania miały miejsce. Z drugiej strony wiemy, bo wynika to z wskazanych badań SSCR, że w rzeczywistości nie istnieją "żadne systematyczne związki piractwa z przemytem narkotyków, prostytucją bądź inną typową działalnością przestępczości zorganizowanej".⁴

Komisja Europejska na swojej stronie napisała: "OECD szacuje, że naruszenia własności intelektualnej będącej w obrocie międzynarodowym (t.j. wykluczając produkcję i konsumpcję krajową) wynoszą ponad 150 miliardów euro rocznie (więcej niż PKB ponad 150 krajów). Według OECD podrabianie i piractwo utrudniają innowacyjność, która jest dla rozwoju gospodarczego czynnikiem o kluczowym znaczeniu".⁵ 13 lipca 2010 Karel De Gucht, komisarz ds. handlu Unii Europejskiej użył tej samej liczby podczas publicznego briefingu w Komisji Wolności Obywatelskich, Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych (LIBE) Parlamentu Europejskiego.⁶ Holenderskie ministerstwo gospodarki także użyło tej liczby, ale nazwało ją "wyliczeniem".⁷

To oszacowanie wydaje się być mocno przesadzone. Według raportu OECD z 2008 roku "do tej pory nie została przeprowadzona żadna rygorystyczna analiza całkowitej skali podrabiania i piractwa. (…) Analiza przeprowadzona w niniejszym raporcie wskazuje, że międzynarodowy handel dobrami pochodzącymi z podrabiania i piractwa mógł być wart aż 200 miliardów USD w 2005" (dodano podkreślenie). OECD podaje tylko największą liczbę.

Dziennikarz Felix Salmon wykorzystał dane OECD przy próbie opracowania realistycznego oszacowania: "Jeśli 8% importowanych podrobionych towarów jest warte 385 milionów USD, to całkowita wartość handlu podróbkami wynosi 4,8 miliardów USD. Aż dwa rzędy wielkości mniej, niż podawane 200 miliardów USD." Następnie Salmon przechodzi do prześledzenia w jaki sposób OECD doszło do liczby 200 miliardów USD. Jego wnioski: "Zgadujesz jaka może być maksymalna wartość towarów podrobionych w krajach, gdzie są one najbardziej rozpowszechnione, uważając, by nie skorzystać przy tym z żadnych empirycznych danych. Później otrzymaną liczbę podwajasz, jeszcze raz podwajasz, a następnie ekstrapolujesz z niej wartość globalnego rynku. Gratulacje, otrzymałeś wartość 200 miliardów USD."⁸

W 2009 OECD opublikowało aktualizację. Korzystając ze skomplikowanych obliczeń, szacowana wielkość została podwyższona. Skomplikowane obliczenia ukrywają fakt, że jest to nadal tylko oszacowanie.⁹

Raport amerykańskiego Urzędu Kontroli Administracji (Government Accountability Office) z 2010 roku prezentuje krytyczne stanowisko na temat szacunków OECD: "Jakkolwiek konsultowani eksperci oraz literatura tematyczna, którą analizowaliśmy, dostarczają różnych przykładów oddziaływania na gospodarkę USA, w większości przypadków zwraca się uwagę, że, pomimo podejmowanych prób, jest rzeczą trudną, jeśli nie wręcz niemożliwą, by wyliczyć rzeczywisty wpływ podrabiania i piractwa na całą gospodarkę. Na przykład, co było już wcześniej omawiane, OECD próbowało dokonać oszacowania gospodarczego wpływu podrabiania i doszło do wniosku, że nie jest to możliwe stworzenie akceptowalnego szacunku. Następnie OECD stwierdza, że informacje do których można uzyskać dostęp, jak dane o egzekwowaniu prawa oraz informacje wytworzone dzięki ankietom 'mają poważne ograniczenia i nie są wystarczające by w sposób solidny dokonać całościowego oszacowania'.

Jeden ekspert scharakteryzował takie próby jako 'bezowocne', a inny stwierdził, że szacunki są mocno podejrzane, gdyż chodzi o handel ukryty, a dostępne liczby to tylko 'zgadywanki'.

Profesor Michael Geist odnosi się do raportu Amerykańskiego Urzędu Kontroli Administracji (GAO) z 2007: "Po drugie, dane zawarte w raporcie Urzędu sugerują, że twierdzenia odnoszące się do podrabiania są mocno przesadzone. Komisja Przemysłu dysponuje zeznaniami świadków, którzy informują o możliwości, że 5 do 7 procent światowego handlu to towary podrabiane (niektórzy twierdzą, że ta liczba wzrasta). Raport Urzędu wskazuje na Program Mierzenia Zgodności (Compliance Measure Program) administracji USA, w którym losowo wybiera się transporty dóbr, by sprawdzać ich zgodność z prawem, w tym z prawem własności intelektualnej. Z 287 tys. transportów przebadanych w latach 2000-2005, naruszenia praw własności intelektualnej zostały stwierdzone tylko w 0,06% przypadków — mniej niż dziesiątej części procenta. Tak duża przebadana próba sugeruje, że towary podrabiane można znaleźć tylko w bardzo niewielkiej ilości transportów. Ponadto GAO zwraca uwagę na to, że pomimo zwiększonej ilości przejęć związanych z prawami własności intelektualnej, wartość tych przejęć w 2005 roku stanowiła tylko 0,02% całkowitej wartości wszystkich importowanych dóbr w kategoriach mogących mieć związek z ochroną praw własności intelektualnej. Innymi słowy, dowody dostarczone przez niezależną agencję rządu USA wskazują na znacznie inną rzeczywistość, niż ta prezentowana obu komisjom parlamentarnym badającym problem podrabiania."¹⁰

Holenderski Urząd Kontroli jest bardzo krytycznie nastawiony do liczb podawanych jako charakteryzujące obrót towarami podrabianymi ("duże braki"). Urząd zwraca także uwagę na fakt, że, pomimo tego, iż te braki są znane, liczb tych i tak używa się w publicznych dokumentach i dla uzasadniania nowych strategii działania.¹¹

Zwłaszcza w kontekście cyfrowych praw autorskich istnieje spektrum opinii akademickich na temat wpływu udostępniania plików, które nie są uwzględniane przy tworzeniu strategii działania. Rozmaite założenia ekonomiczne i behawioralne leżą u podstaw liczb często używanych w dokumentach opisujących korzyści płynące z ostrzejszego egzekwowania praw autorskich.

W 2010 roku SABIP (obecnie wchłonięte przez Urząd Własności Intelektualnej Wielkiej Brytanii) stworzył raport, który sugerował, że ta kwestia nie otrzymała należytej uwagi częściowo ze względu na fakt, iż dostępne dane zazwyczaj dotyczą wyłącznie dochodów konkretnej gałęzi przemysłu.¹² Raport sugeruje, że żeby "tworzyć sensowne przepisy dotyczące praw autorskich, nie wystarczy ustalić, że tzw. 'piractwo' jest szkodliwe dla właścicieli tychże praw."¹³

Loren Yager, Dyrektor Spraw Międzynarodowych i Handlu (US GAO) w swoim raporcie dla Rady Doradczej ds. Egzekwowania Praw (Advisory Council on Enforcement) Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) z grudnia 2010 roku naświetla brak danych oraz wynikające z niego opieraniem się o przypuszczenia jako "podstawowe wyzwanie w obliczaniu ekonomicznego wpływu podrabiania i piractwa".¹⁴

Bez dogłębnego zrozumienia lub oszacowania wpływu różnego typu udostępniania, kopiowania oraz dystrybucji w Internecie, które umożliwiały by przewidywanie, z pewnym poziomem dokładności, jakie typy działań powodują jakie konsekwencje, zostają nam liczby, które nie mogą być wystarczającą podstawą tworzenia strategii działania.

Podsumowując, całkowicie zgadzamy się z raportem Hargreavesa (przygotowanym na zlecenie rządu Wielkiej Brytanii):
Nawołujemy rząd, by przepisy dotyczące spraw związanych z własnością intelektualną były w przyszłości tworzone w oparciu o dowody, a nie siłę lobbyingu oraz żeby instytucje, które te przepisy tworzą, miały jasne mandaty oraz potrafiły się dostosowywać do różnych sytuacji. Bez tego, stosik opracowań na temat własności intelektualnej wykorzystywanych przez rząd (powstały cztery w ciągu ostatnich sześciu lat), będzie się dalej powiększał.

Wniosek płynący z powyższych dowodów jest jasny: twórcy przepisów tak naprawdę nie wiedzą tego, co im się wydaje, że wiedzą, na temat wpływu cyfryzacji na informacyjną gospodarkę.

Podsumowując, istotne jest, by w ramach dążenia do egzekwowania IPR nie "wylać dziecka z kąpielą". Istnieją badania sugerujące, że miejsca pracy tworzony w sektorze dóbr luksusowych są wspierane przez podrabiane dobra. Jeszcze oficjalnie nie opublikowane studium Harvard University ma nosić tytuł "Prawdziwa wartość fałszywek: dynamicznie symboliczne granice w społecznie osadzonej konsumpcji" (The real value of fakes: Dynamic symbolic boundaries in socially embedded consumption). Przygotowując je naukowcy rozmawiali z setkami konsumentów, którzy świadomie kupowali fałszywe luksusowe ubrania (podróbki), często na "imprezach torebkowych", na których takie dobra są sprzedawane. Gosline, autor badania, stwierdził, że, w ciągu dwóch lat, 46% tych nabywców kupowało oryginalne wersje tych produktów — nawet pomimo tego, że osoby postronne nie widziały różnicy pomiędzy podróbkami i oryginałami.¹⁵ Im więcej informacji na temat skali podrabiania wychodzi na światło dzienne, tym bardziej wydaje się, że jest ona mała i przydatna, a nie wielka i bardzo szkodliwa.¹⁶

W studium wykonanym na zamówienie UE zapisano analogiczną konkluzję: "kupowanie dóbr designerskich może mieć pozytywną wartość dla konsumentów oraz dla firm, których markowe wyroby są przekopiowywane."¹⁷

2.3. Niepewność prawna

Ambitnie skrojony jednolity rynek powinien dostarczyć europejskim twórcom, obywatelom oraz przedsiębiorstwom spójnego, jasnego, czytelnego, zharmonizowanego, a nade wszystko nieskomplikowanego systemu prawnego dla własności intelektualnej (IPR). Rozsądne i spójne okrojenie wszystkich typów praw intelektualnych jest kwestią fundamentalną dla europejskich ambicji zrealizowania Europejskiej Strategii 2020¹⁸, Europejskiej agendy cyfrowej¹⁹, Aktu o jednolitym rynku²⁰ oraz Unii inowacji²¹.

By prawa własności intelektualnej działały jako skuteczny promotor usług oraz produktów wysokiej jakości, ramy prawne muszą zapewniać maksymalną dostępność chronionych utworów oraz jak najbardziej spójne i przewidywalne przepisy.

Wiele z najpopularniejszych obecnych serwisów internetowych jest oparta o rozsądne wyjątki i ograniczenia praw autorskich. Jednakże, w środowisku, w którym istnieje 15 opcjonalnych wyjątków/ograniczeń zaimplementowanych zgodnie z 27 różnymi podejściami do trzystopniowego testu WIPO, najbezpieczniejszą strategią dla europejskiego innowatora jest wyniesienie się do USA, wykorzystanie tamtejszego rzeczywiście jednolitego rynku, który korzysta z prostszego i bardziej spójnego podejścia, po czym powrót do Unii w momencie, gdy usługa rozwinęła się już w stopniu wystarczającym, by umożliwić poniesienie kosztów sądów i nieprzewidywalnych wyników europejskich spraw sądowych.

Tylko jeden przykład — w USA "nagrywanie wideo"²² na poziomie sieci zostało poddane poważnej analizie prawnej i w końcu uznane²³ za "dozwolony użytek" zgodny ze zobowiązaniami USA według porozumień w ramach WIPO. To oznaczało, że firmy wprowadzające innowacje i rozwijające tego typu usługi, które nie wpływają w sposób znaczący na ekonomiczne interesy dysponentów praw autorskich, uzyskały ogromny jednolity rynek, na którym mogły działać.

W Europie niemieckie sądy stwierdziły, że ta forma kopiowania, funkcjonalnie analogiczna do tradycyjnego analogowego nagrywania, jest "odrębnym polem eksploatacji"²⁴ ze względu na wykorzystywaną technologię i sposób finansowania. We Francji Tribunal de Grand Instance²⁵ orzekł, że fakty, iż funkcjonalność jest identyczna z domowym nagrywaniem wideo, nagrania zaś są zaszyfrowane i może je oglądać tylko użytkownik, który zlecił ich stworzenie, nie są wystarczające, by uznać takie przedsięwzięcie za legalne jako podpadające pod wyłączenia z prawa autorskiego.

Zamiast tego francuski sąd orzekł, że takie usługi naruszają prawa autorskie, ponieważ kopiowanie jest wykonywane przez providera usług internetowych. Tymczasem serwisy takie jak TVkaista w Finlandii albo jego analog uruchomiony przez KPN w Holandii czekają w prawnym stanie zawieszenia, nie mogąc przewidzieć, czy de facto prywatne kopiowanie, jakie umożliwiają swym użytkownikom, zostanie zabronione, czy też nie, przez ich narodowe sądy.

Dlaczego tak absurdalna sytuacja jest możliwa, skoro istnieje Dyrektywa o harmonizacji "praw autorskich w społeczeństwie informacyjnym"? Dlaczego istnieje tak wiele barier dla przejawów innowacyjności, które sądy USA zakwalifikowały jako nie będące w konflikcie z normalnym wykorzystywaniem dzieł i w sposób nieakceptowalny nie naruszające uzasadnionych interesów dysponentów praw autorskich?

2.4. System egzekwowania praw

Technologie cyfrowe są pomocne w kształtowaniu rewolucyjnych zmian w naszych możliwościach wyrażania siebie oraz organizowania się politycznie i społecznie. Te korzyści mnożą się, jeśli nowa technologia jest względnie otwarta i dostarcza elementów anonimowości, tzn. umożliwia ludziom wzajemną komunikację bez obawy, że ich prawo do wymiany myśli będzie naruszane, bądź będą oni w jakiś sposób karani.

System IPR może naruszyć te prawa na dwa sposoby — podważając prawo do wolności wypowiedzi oraz do swobodnego eksperymentowania i innowacyjności. Po pierwsze, poprzez nałożenie nadmiernie restrykcyjnych obostrzeń na legalne wykorzystywanie treści, które zmniejsza możliwość cytowania, komentowania oraz krytykowania oraz po drugie, poprzez środki egzekwowania praw autorskich, które aktywnie zakłócają nową infrastrukturę komunikacyjną w niepożądany sposób.

Obecnie na wielu rozwiniętych rynkach, takich jak te w Unii Europejskiej oraz USA, dąży się do nałożenia na pośredników internetowych obowiązku stworzenia granic i barier w cyberprzestrzeni. Dzieje się to poprzez blokowanie, filtrowanie, usuwanie domen oraz inne środki techniczne. Takie działania podważają otwartość, która nadaje Internetowi wartość, tak w kontekście praw podstawowych, jak i gospodarki. Co najważniejsze, proponowany model oddaje kontrolę w ręce prywatnych przedsiębiorstw, co oznacza, że działania protekcjonistyczne oraz antykonkurencyjne wynikające bądź z motywacji biznesowej samych pośredników, bądź ich rządów, byłyby znacznie trudniejsze w zwalczaniu przy pomocy typowego użycia międzynarodowego prawa handlowego.

Ponadto jest ważnym dla gospodarki europejskiej, by stworzone zostało zharmonizowane oraz efektywne podejście do wyjątków i tzw. dozwolonego użytku. Zdecydowana większość tego typu użytku nie ma żadnego zauważalnego wpływu na przychody bądź interesy ekonomiczne dysponentów praw autorskich, jest więc zgodne z "procedurą trzech kroków WIPO". Acz, jak zostało pokazane przez serwisy typu Google News,²⁶ mają one ogromny potencjał, tak ekonomiczny jak i w dostarczaniu odbiorcom nowych usług. Zostało to zademonstrowane w niedawnej sprawie w belgijskim sądzie dotyczącej Google News, gdzie wydawcy gazet z sukcesem pozwali o naruszenie praw autorskich, mimo że sami nie zastosowali prostego i standardowego mechanizmu pozwalającego na zakomunikowanie serwisom indeksującym, by nie dotykały ich treści oraz pomimo faktu, że, w większości wypadków, działania wykonywane przez Google nie stały w sprzeczności z typowym wykorzystywaniem utworów i nie naruszały interesów dysponentów praw autorskich.

Drugim wyzwaniem jest ustalenie limitów egzekwowania IPR. Przed rewolucją cyfrową zarządzanie naruszeniami IPR w sposób nie szkodzący infrastrukturze komunikacyjnej było dosyć proste. Aby uniemożliwić np. gazetom naruszania praw autorskich nikt nie zabierał się do majstrowania przy prasach drukarskich, a co za tym idzie korzyści wynikające z szerszego dostępu do środków komunikacji nie były zagrożone ryzykiem ze strony przepisów regulujących IPR.

Jednakże w erze cyfrowej istnieje ryzyko, że egzekwowanie IPR będzie miało wpływ na samą infrastrukturę komunikacyjną. Ingerencja w system adresów IP, system nazw domenowych, system routingu oraz infrastrukturę pośredników internetowych stwarza ogromne zagrożenie dla otwartej natury samego Internetu, ze szkodą dla gospodarki oraz wolności wypowiedzi. Jest to problematyczne zwłaszcza wtedy, gdy Unia Europejska prowadzi kampanie, by wyeksportować tego typu rozwiązania tam, gdzie będą używane do brutalnych represji. Istnieje ryzyko, że Unia stanie po złej stronie historii, jeśli nie zrozumie, że jej rozwiązania dotyczące regulacji Internetu mogą mieć bezpośrednie przełożenie na otwartość, która może być bezprecedensowym promotorem ruchów prodemokratycznych.

3. Główne inicjatywy mające na celu sprostanie czekającym wyzwaniom

3.1. Optymalizacja struktury unijnych praw własności intelektualnej

W środowisku cyfrowym najistotniejszą kwestią, z którą obecnie mierzy się system prawny Unii, jest fundamentalny problem wiarygodności własności intelektualnej w oczach konsumentów. Znajduje to potwierdzenie w raporcie Komisji na temat stosowania praw własności intelektualnej (SEC(2010)1589 wersja końcowa), gdzie opisuje się "wszechobecne" naruszenia praw autorskich. Jest bardzo istotnym, by zrozumieć, że jeśli brak uznania dla jakiegoś prawa kształtuje się na poziomie "wszechobecności", skutkiem stosowania represyjnych środków będzie tym większe podważenie wiarygodności tego prawa.

W tych warunkach zadaniem powinno być stworzenie takiej strategii IPR, która promuje innowacyjność oraz podmywa wszechobecny brak zaufania do rozwiązań prawnych. Rozszerzenie innowacyjności zwiększa zasięg i użyteczność legalnych ofert, legitymizując rozwiązania prawne i usuwając wymówki stosowane obecnie przez obywateli przy łamaniu prawa.

3.2. Reforma systemu patentowego w Europie i towarzyszące jej działania

3.2.1. Unitarna ochrona patentowa

Ekonomiści są coraz bardziej sceptyczni odnośnie gospodarczych korzyści, jakie przynoszą systemy patentowe, sugerując że ich zdolność stymulowania innowacji jest bardziej ograniczona, niż zakładano to pod koniec XIX wieku, gdy tworzono podstawy obecnego systemu patentowego.²⁷

Co więcej, żaden urząd patentowy nie jest w stanie rozwiązać problemu źle udzielonych praw patentowych. To byłoby zbyt kosztowne. Urzędy patentowe świadomie zachowują się w sposób ignorancki, gdyż poprawienie procesu oceny zgłoszeń nie jest warte kosztów, jakie należałoby ponieść. Stąd liczne źle udzielone patenty. Pod tym względem oprogramowanie jest dziedziną szczególnie źle doświadczoną.²⁸

"Ciągle jesteśmy celem sądowych oskarżeń o naruszania patentowe, wiele z nich jest błahych, a większość jest wnoszona [nie przez konkurentów a] przez kancelarie prawne", Mike Holston²⁹, szef działu prawnego Hewlett-Packard.

"Nasza sytuacja to więcej niż kiedykolwiek oskarżeń o naruszanie patentów, a każde postępowanie sądowe pociąga za sobą koszty nie mniejsze niż 4 miliony USD", John Thompson, szef działu rozwoju Symantec.

Patenty prowadza do powstania w dziedzinie rozwoju oprogramowania legalistycznego pola minowego. To zjawisko nie jest ograniczone do oprogramowania, ale ta dziedzina przynosi doskonałe przykłady patentowych absurdów. Branża informatyczna jest dziedziną charakteryzującą się licznymi pomysłami i niestety również licznymi patentami. Wszyscy producenci oprogramowania w pewnym sensie ignorują patenty programistyczne, po prostu dlatego, że nie da się stworzyć najprostszego programu, który by nie naruszał jakichś patentów. Patenty programistyczne utrudnią konkurencję, kolejne innowacje i interoperacyjność. Są powodem niepewności prawnej i wysokich kosztów transakcyjnych.

Ta sytuacja jest wykorzystywana przez pasożyty patentowe. Pasożyty niczego nie tworzą, a patenty pozyskują niskim kosztem kupując je od bankrutujących firm. Patenty którymi się posługują zastrzegają w sposób ogólnikowy banalne metody, co czyni ich naruszanie nieuniknionym. W ten sposób szantażyści patentowi wysysają pieniądze od firm informatycznych. Nie ma skutecznego sposobu na ich zwalczanie. Niczego nie produkują, więc niczego sami nie naruszają. Dlatego w USA nawet wielkie koncerny, posiadające olbrzymie portfele patentowe, są za reformą systemu patentowego.Taką, która ograniczyłaby liczbę naruszeń i sporów patentowych³⁰. Koncerny farmaceutyczne są przeciw reformie.

3.2.2. Jednolity system sporów patentowych

W powyższym punkcie mowa o zjawiskach przejawiających się w USA. W Europie nie ma możliwości sporów na szczeblu UE. Jednakże gdy UE zmieni prawo (wprowadzi patent UE) spory patentowe mogą stać się w Europie popularniejsze. Wtedy dla branży IT Europa może stać się takim samym polem patentowych konfliktów, jakim jest USA. Będzie to niekorzystne dla małych i średnich przedsiębiorstw.

Hewlett-Packard posiada 30 tys. patentów i liczba ta dziennie przyrasta o cztery. Gdy odszkodowania nie są wysokie, pasożytnicze i małe firmy nie są w stanie mocno ugodzić HP, podczas gdy HP może razić małych i średnich konkurentów. Dlatego ograniczona reforma umacnia pozycje wielkich koncernów, a nie małych i średnich firm, które są bardziej innowacyjne i dostarczają dużo miejsc pracy.

Określone w dyrektywie o egzekwowaniu praw własności intelektualnej (IPRED) zabezpieczanie i inne środki sądowe są nadmierne w stosunku do wkładu, jaki przynoszą właściciele patentów społeczeństwu. Właściciele olbrzymich portfeli patentowych mogą decydować o eliminowaniu konkurencji ze strony nowych startupów, małych i średnich przedsiębiorstw, czy projektów opensource'owych, działając bezpośrednio lub przy pomocy patentowych pasożytów. Z ich powodu patentowi pasożyci mogą nabrać nadmiernego znaczenia.

Porozumienie ACTA podnosi znacznie tych środków co jeszcze pogarsza sytuację.³¹

3.2.3. Wpływ egzekwowania praw własności intelektualnej na dostęp do leków

Przed porozumieniem WTO TRIPS z 1994 roku Europa i Stany Zjednoczone mogły rozwijać swe systemy gospodarcze z niskim poziomem ochrony praw własności intelektualnej. Na przykład Holandia w roku 1869 zlikwidowała prawa patentowe i nie wprowadziła ich ponownie aż do roku 1912.

Porozumienie TRIPS zmieniło tę sytuację. Zmusiło ono kraje rozwijające się do przyjęcia analogicznych do amerykańskich zasad ochrony i egzekwowania praw własności intelektualnej. Następstwem egzekwowania praw własności intelektualnej stał się przepływ środków od biednych do bogatych i ograniczenia w dostępie do leków w krajach rozwijających się.

Gdy w latach 90-tych AIDS zabierał życie milinom ludzi w Afryce koncerny farmaceutyczne dostarczały tylko niewielką część niezbędnych leków, bo ich ceny były nawet wyższe niż w USA.³² W roku 1997 prezydent Mandela podpisał ustawę dzięki której pojawiły się dostępne leki. USA i UE rozpoczęły nacisk na RPA. 41 koncernów farmaceutycznych wspólnie wystąpiło przeciw Mandeli. Spowodowało to takie oburzenie społeczne, że zarówno koncerny jak i rządy musiały się wycofać.

Ostatecznie ten incydent doprowadził do Deklaracji z Doha o TRIPS i zdrowiu publicznym. Ta deklaracja WTO z 2001 roku potwierdza prawo państw rozwijających się do ochrony zdrowia swych obywateli. Od tego czasu według indyjskiego ambasadora Ujal Bhatia na licznych międzynarodowych forach powraca się do "prób mieszania problemów z prawami własności intelektualnej z problemami substandardowych i fałszywych leków".³³

W latach 2008 i 2009 twierdząc, że kieruje się prawem UE, holenderska służba celna w trakcie tranzytu zatrzymywała transporty z podstawowymi lekami. Te generyczne środki przeciw AIDS nie były opatentowane ani w kraju pochodzenia (Indiach), ani w kraju przeznaczenia (Nigerii), były tylko transportowane przez terytorium UE.³⁴ Kiedy taki incydent stał się pierwszostronicową wiadomością, holenderski minister ds. współpracy rozwojowej Bert Koenders powiedział, że odpowiednie przepisy unijne muszą zostać zmienione.³⁵

Powszechnie uznano to za godne poparcia. Tyle, że zasady UE nie uległy zmianie, co więcej UE eksportuje te zasady przejmowania towarów w strefach tranzytowych w zawieranych umowach o wolnym handlu, takich jak umowa UE - Południowa Korea. Podobnie przedstawia się ujęcie tej problematyki w ACTA i innych umowach handlowych, a co szczególnie znamienne w umowie UE – Indie.

Koncerny farmaceutyczne starają się zminimalizować skutki Deklaracji z Doha. Starają się nadać poszerzone znaczenie definicji podrabiania. Próbują zaetykietować leki generyczne jako podróbki. W regulacja celnych UE i w dyrektywie o egzekwowaniu własności intelektualnej (IPRED) nie poczyniono rozróżnienia między podrabianiem a innymi naruszeniami. To właśnie prowadziło do zajmowania przez Holendrów podstawowych leków przeznaczonych dla krajów rozwijających się. Podobnie koncerny muzyczne starają się rozmazać definicję skali handlowej, aby kryminalizować działania niekomercyjne. Byliśmy świadkami tego w trakcie pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim dyrektywy o środkach karnych używanych do egzekwowania praw własności intelektualnej (IPRED2) i tak się dzieje ponownie w związku z ACTA.

Ostatnie kontrowersje o ceny patentowanych leków kontraktowanych przez rozmaite rządy europejskie, brak potrzebnych ważnych innowacji, przy wzrastających obciążenie budżetów ochrony zdrowia świadczą o tym, że obecny model innowacji biomedycznych jest niewyważony i nieefektywny. Zarówno z punktu widzenia krajów rozwijających się jak i członków UE. Stąd ciągle w UE słychać apele o nowy model medycznych innowacji.

Problemy z patentami są wielorakie. Nie wystarczy podnieść jakość udzielanych praw wyłącznych, sfera przedmiotów i procesów podlejących prawu patentowemu powinna być zawężona. Należy stawiać na konkurencję. Standardy informatyczne powinny być oczyszczone z patentów. W wielu przypadkach należy stosować licencje przymusowe. Natomiast egzekwowanie praw musi być proporcjonalne.

Potrzebne są odpowiednie wykluczenia i wyłączenia w przypadku dostępu do leków. Dalsze środki zaradcze to wspólne zarządzenie patentami medycznymi i fundusz nagród innowacyjnych, które rozluźniłyby związek między wydatkami badawczo-rozwojowymi, a cenami produktów, bo jest to środek dla polepszenia dostępności leków dla pacjentów, zarówno tych co żyją w Europie, jak i tych z krajów rozwijających się.

3.3. Modernizacja systemu znaków handlowych w Europie

Tylko oszukańcze imitacje, jak podróbki torebek Gucciego (naruszenie znaku handlowego), powinny być traktowane jako podrabianie. Niejednoznaczne przypadki pomylenia znaków handlowych nie są podrabianiem, gdyż nie mają nic wspólnego z oszukańczymi imitacjami.

Mogą istnieć prawnie uzasadnione powody, by oszukańcze imitacje innych praw także były traktowane jak podrabianie. Powiedzmy, podróbka wina chronionego Oznaczeniem Geograficznym. Ale naruszenia patentów nigdy nie są na tyle jasne, by móc jest nazywać podrabianiem. Nie mają nic wspólnego z oszukańczymi imitacjami.

Instytut Maxa Plancka (MPI) stwierdził, że żeby proponowana dyrektywa IPRED2 (sankcje karne) zachowywała zasadę proporcjonalności, jest konieczne, by zdefiniować kwalifikacje czynu przestępczego w tak dokładny sposób, jak jest to tylko możliwe. Zasada proporcjonalności to warunek sine qua non legislacji unijnej (art. 5 TWE). Jako niezbędne minimum, "przedmiot naruszający", "skala handlowa" oraz "naumyślne naruszenie" muszą zostać jasno zdefiniowane. "Naruszający przedmiot" powinien oznaczać wierną kopię (tożsamość, podobieństwo).³⁶

Bez odpowiednio dokładnych definicji, surowe cywilne i administracyjne kroki także będą nieproporcjonalne, ponieważ będą godzić w słuszne interesy konkurentów.

Równoczesny przywóz

Równoczesny przywóz wcale nie dotyczy kopiowania. Sprzedawane są oryginalne produkty, po sprowadzeniu z kraju gdzie były oferowane na rynku. Równoczesny przywóz nie jest podrabianiem.

Błędne koło

Profesor Annette Kur³⁷ z Instytutu Maxa Plancka w Monachium w tej samej prezentacji stwierdziła: "Na koniec parę 'niesłusznych' myśli… Współczesna plaga podrabiania i piractwa nie wzięła się znikąd – w pewnym sensie jest zakorzeniona w umacnianiu się samej ochrony własności intelektualnej. Im szersza luka między kosztami produkcji a zyskami osiąganymi dzięki ochronie, tym bardziej atrakcyjne będzie nielegalne kopiowanie. Jeśli dysponentom praw rekompensuje się ich straty przez umacnianie ich praw, zwiększa się także atrakcyjność kopiowania, i tak dalej. Jest wątpliwym, aby nakładanie sankcji (coraz ostrzejszych) prowadziło do przerwania tego błędnego koła – doświadczenia z innych dziedzin mówią co innego.

Co więc należy czynić? Jest wątpliwym by walka przeciw naruszeniem w ogólności, a podrabianiu w szczególności stała się zwycięska przez poprzez zastosowanie coraz ostrzejszych sankcji. Co najmniej równie ważny jest powrót do tego, aby system praw własności intelektualnej zyskał powszechna akceptację i zrozumienie. Wbrew temu co się niekiedy głosi, nie jest to tylko kwestia 'edukacji' – możliwe, że to system musi się zmienić. Ponadto, poważne przestępstwa, takie jak wytwarzanie i sprzedaż oszukańczo nieskutecznych i niebezpiecznych medykamentów powinny być zwalczane w sposób na jaki zasługują – nie jako naruszenia własności intelektualnej, lecz jako przestępstwa karne zagrażające zdrowiu publicznemu i bezpieczeństwu."

Zwalczać należy niebezpieczne produkty a nie podrabianie

Walka o zdrowie publiczne to nie kwestia praw własności intelektualnej. Zasoby są ograniczone, szczególnie w krajach rozwijających się. Dla tych krajów byłoby lepiej, gdyby koncentrowały się na zwalczaniu niebezpiecznych produktów niezależnie od tego, czy ma to jakiś związek z prawami własności intelektualnej, czy też nie ma żadnego. Ponad 80% aktywnych składników w lekach amerykańskich jest teraz wytwarzanych za granicą, często w krajach gdzie standardy są odległe od amerykańskich. Dla rozwiniętych krajów także byłoby lepiej, gdyby koncentrowano się na zwalczaniu niebezpiecznych produktów, niezależnie od tego czy ma to jakiś związek z prawami własności intelektualnej, czy też nie ma żadnego.

Znaki towarowe to prawa prywatne

Znaki handlowe to prawa prywatne i publiczne środki nie powinny być przeznaczane na ich egzekwowanie w zakresie przekraczającym już istniejące przepisy obowiązującego w stosunku do nich prawa prywatnego. Prawne środki cywilne i graniczne powinny być proporcjonalne do interesu publiczne, co oznacza, że powinien istnieć odpowiednio działający system znaków towarowych.

3.4. Stworzenie wszechstronnych ram dla cyfrowych praw autorskich

EDRi jest zdania, że środowisko cyfrowe zasadniczo zmieniło pole gry. Zarówno tworzenie, jak i rozpowszechnianie dzieł kultury ma zupełnie inną strukturę kosztów, niż miało to miejsce przed pojawieniem się technologii cyfrowych. Niezależnie od wielkiej wagi tej zmiany, ów rozdział informacji od jej nośnika przewidziano do pewnego stopnia już w XIX wieku, a znany jest w literaturze praw autorskich pod pojęciem corpus mysticum.

Termin ‘cyfrowe prawa autorskie’ jest dla nas nie do zaakceptowania. Istnieje po prostu prawo autorskie, a z uwagi na możliwości, jakie zapewniają cyfrowe technologie, pozostaje wiele miejsca na ulepszenia w zakresie tego prawa. Na przykład wyjątkowo niejasne pojęcie ‘użytku zgodnego z przeznaczeniem’ w Dyrektywie w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (2009/24/EC), oraz obchodzenia metod zapobiegania kopiowaniu w Dyrektywie o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym (2001/29/EC).

Jeśli jednolite ramy dla praw autorskich w cyfrowym kontekście mają wprowadzać zmiany, to nie mogą one polegać na rozszerzeniu tych praw o obce pojęcia służące czyimś interesom. Za to mają wykorzystać możliwości jakie daje cyfrowa technologia w redukowaniu zakresu praw autorskich. Jednym z podstawowych pojęć w prawie autorskim jest dostrzeganie ryzyka zmniejszenia ilości tworzonych dzieł kultury w obliczu braku prawnych możliwości zrekompensowania poniesionych kosztów. To zagrożenie odnosi się w mniejszym stopniu do środowiska cyfrowego, ponieważ obecnie cyfrowa technologia pozwala zmniejszyć wysokość inwestycji ponoszonych na tworzenie nowych dzieł.

Ponadto, biorąc pod uwagę konwergencję mediów w środowisku cyfrowym, jednolite ramy powinny stosować te same wyłączenia do wszystkich dzieł – na przykład prawo do zmiany programu komputerowego przeznaczonego do użytku prywatnego lub prawo do cytowania dzieła, które jest technicznie zabezpieczone przed kopiowaniem.

3.4.1. Dozwolony użytek i granice IPR

Dobra cyfrowe w kreatywnej gospodarce mają konkurujące ze sobą role jako 'dobra' ekonomiczne oraz kulturowe bądź oparte na wiedzy, które promują dialog demokratyczny, innowacje w gospodarce oraz współpracę naukową.

Powinno nastąpić wznowienie zainteresowania wyłączeniami z prawa autorskiego, które pozwalają na legalne i sprawiedliwe ponowne wykorzystywanie kultury i informacji co prowadziłoby do dostosowywania tych wyjątków do rzeczywistych sposobów ich wykorzystywania.

Te wyłączenia nie tylko dostarczają miękkich korzyści, jak prawa, które tworzą lepsze środowisko dla demokratycznej ekspresji. Przynoszą także korzyści gospodarcze, gdy stymulowani są innowatorzy, edukacyjne i badawcze, gdy naukowcy mają możliwość analizowania treści na nowe sposoby oraz społeczne, gdy ludzie z niepełnosprawnościami mogą w łatwy sposób przetwarzać treści tak, by były dla nich np. łatwiejsze w czytaniu.

Wyłączenia zawarte w prawie autorskim ustalają prawa twórców, komentatorów, satyryków, amatorów, obywateli oraz innowatorów. Istnieje potrzeba wznowienie zainteresowania tymi wyłączeniami, które umożliwiają w uczciwy obrót utworami objętymi prawami autorskimi. W świecie przesyconym mediami, obrazy, dźwięki oraz teksty współdzielone cyfrowo są walutą naszej dyskusji o świecie. Na część z tych wyłączeń można patrzeć jak na prawa do wolności wypowiedzi oraz dostępu do wiedzy, zamanifestowane w postaci ograniczeń nałożonych na komercyjne interesy podmiotów, które mają prawo gospodarczo wykorzystywać dostęp do utworów.

Obecnie w Unii Europejskiej są dwa główne problemy z wyłączeniami. W różnych państwach są one różnie stosowane, a ponadto pozostają w tyle za zmianami technologicznymi.

Wynikające z wyłączeń "elastyczności" praw autorskich nie są obecnie w UE obowiązkowe. Tworzy to zupełnie niepotrzebne różnice pomiędzy państwami członkowskimi i ogranicza możliwości rozwoju startupów. "Elastyczności" praw autorskich w UE powinny być obowiązkowe i należy zarzucić obecny system, gdzie każdy państwo członkowskie może stosować wszystkie wyjątki, żaden wyjątek, albo sporządzoną pod koniec poprzedniego wieku listę pewnych wyjątków.

Ponadto część z odnoszących największe sukcesy firm w USA opiera swoją działalność na zasadzie dozwolonego użytku materiałów objętych prawami autorskimi. Europejski system opcjonalnych wyjątków nie jest odpowiednio elastyczny w szybko zmieniającym się świecie. Europejskie startupy powinny móc korzystać z przewagi zapewnianej przez taką elastyczność. Unia Europejska powinna dążyć do stworzenia otwartej normy, takiej, jak amerykański system sprawiedliwego użytku (fair use). Niedawno rządy Holandii³⁸ oraz Irlandii³⁹ zakomunikowały chęć zastosowania takiego podejścia.

Sprawiedliwy użytek byłby adekwatną implementacją unijnej zasady proporcjonalności. Ponadto, silny system sprawiedliwego użytku z odwróconym Testem Trzech Kroków Berneńskich mogłyby stanowić rozwiązanie wielu z problemów widocznych w obecnym systemie praw autorskich.⁴⁰ Unia Europejska musi się przyjrzeć opcjom rozszerzenia zakresu wyłączeń poprzez stworzenie albo ogólnej zasady sprawiedliwego użytku, albo, sugerując się wykonanym w Wielkiej Brytanii przeglądem praw własności intelektualnej, wprowadzeniem dalszych wyłączeń, które w podobny sposób umożliwiłyby innowacje technologiczne.

Dzieła osierocone, dostęp do wiedzy oraz domena publiczna

Zwiększyło się zainteresowanie znalezieniem rozwiązania problemu tzw. 'dzieł osieroconych', czyli takich, dla których właściciele praw intelektualnych nie mogą zostać znalezieni, a co za tym idzie ich dzieła nie mogą być legalnie wykorzystywane. Spora ilość materiałów tkwi w takiej kulturowej czarnej dziurze i rozwiązanie tego problemu powinno być priorytetem.

Otwarty dostęp oraz domena publiczna powinny być zawarte w każdej sensownej strategii IPR. Taka strategia promowałaby rozwiązania otwartego dostępu, tak w instytucjach unijnych, jak i w krajach członkowskich. Co więcej, docenienie wagi domeny publicznej powinno być podwaliną jakiejkolwiek formułowanej przez Komisję strategii.

3.4.2. Zasada proporcjonalności w egzekwowaniu praw

Bez adekwatnego zrozumienia natury i wpływu cyfryzacji na kreatywność oraz tzw. przemysły kreatywne, szansa na stworzenie sensownego zestawu uregulowań dla gospodarki cyfrowej jest niewielka. Ze względu na brak takiego zrozumienia, korzysta się z nieudowodnionych założeń na temat tego, które sposoby egzekucji praw IP są odpowiednie i które mogą 'zadziałać'.

Bez tego nie ma podstaw do tworzenia wyważonych przepisów zawierających sensowny kompromis pomiędzy prawami różnych stron. Konsekwencją tego niedomagania jest nadmiernie gorliwe podejście do egzekwowania praw, które tworzy z dostawców usług internetowych de facto egzekutorów prawa, tworząc niebezpieczny precedens cenzorski oraz aktywnie naruszając prawo obywateli do prywatności. Nie ma żadnych lub prawie żadnych udowodnionych zysków z obrania takiego kierunku.

Rodzaje naruszeń różnych praw intelektualnych różnią się między sobą i nie został podjęty wysiłek krytycznej analizy każdego z tych praw z osobna. To prowadzi do stosowania zbiorowego podejścia z założeniem, że jedno rozwiązanie egzekwowania praw powinno działać we wszystkich możliwych przypadkach.

Bardzo niewiele zrobiono dla zdefiniowania różnych typów zachowań naruszających prawa IP — osobistego, kreatywnego, komercyjnego, niekomercyjnego — oraz skutków każdego z nich. Zazwyczaj grupuje się wszystkie rodzaje podrabiania, współdzielenia i niewielkich naruszeń.

Uregulowania zostały wrzucone do jednego worka pod tytułem 'Prawa Własności Intelektualnej' i w znacznej mierze ignorują różnice w naturze i skali każdego z tych praw z osobna. Oznacza to, że sprawy, które znacznie się od siebie różnią skalą oraz charakterystyką, traktowane są w ten sam sposób.

Podrabianie zauważalnie różni się od typów sieciowego naruszania praw IP. O ile podrabianie zazwyczaj pociąga za sobą powiązania przestępcze, handel fizycznymi dobrami oraz wymianę pieniędzy, to sieciowe naruszanie praw IP objawia się na szereg różnych sposobów — pojedynczy użytkownicy wysyłający do swoich znajomych pliki przy użyciu dysków internetowych, ściągający albumy z muzyką, filmy, albo remiksujący i resamplujący cudze utwory. Wiele typów naruszeń leży pomiędzy tymi dwiema skrajnościami, ale spektrum jest wystarczająco szerokie, by wymagać znacznie lepiej dopracowanych uregulowań, niż są obecnie zawarte w Dyrektywie.

Ochrona praw Europejczyków

Obecnie istnieją dwa pasma unijnej strategii egzekwowania praw IP. Oba są błędne i, w sposób niezamierzony, doprowadzą do poważnych i szkodliwych konsekwencji. Pierwszym pasmem jest dążenie do przeniesienia odpowiedzialności za egzekwowanie prawa na dostawców usług internetowych.

Unia Europejska już od jakiegoś czasu aktywnie podąża ścieżką przepisów o blokowaniu treści. Takie rozwiązanie pozostawiałoby decyzje o tym, co ludzie mogą, a czego nie mogą widzieć, w rękach prywatnych przedsiębiorstw. Nie ma to dużej szansy poprawnie działać i zakłada idealną równowagę pomiędzy działaniami podejmowanymi w interesie zapewnienia prywatnym przedsiębiorstwom pewności prawnej, egzekwowaniem praw własności intelektualnej oraz dobrem publicznym. Efektem końcowym będzie zakłócenie legalnej komunikacji oraz stworzenie precedensu, gdzie cenzura, a nie ściganie przestępców, jest właściwą strategią walki z bezprawiem. Jawi się to tym bardziej niebezpiecznym, gdy popatrzy się na aspiracje cenzorskie dużej ilości państw. Dążenie do wprowadzenia blokowania na terenie Unii poważnie nadszarpuje siłę moralną stojącą za skargami na używanie cenzury przez represyjne reżimy.

Zachęcanie do wprowadzenia pozaprawnych środków ograniczania dostępu do informacji, proaktywnego nadzorowania Internetu oraz wykluczenia odpowiednich organów prawnych z dochodzeń w sprawach poważnych przestępstw, są czynnikami przyczyniającymi się do osłabiania demokracji i rządów prawa.

Jakkolwiek te kroki wydają się oddalać nas od demokracji, Komisja Europejska nie wydaje się zaniepokojona zagrożeniami dla praw podstawowych zawartymi w takim podejściu i chętnie wyeksportowałaby tego typu rozwiązania do innych państw.

Jest też ruch w stronę stworzenia nowej równowagi pomiędzy prawem do informacji dla dysponentów praw oraz prawem do prywatności dla obywateli. Jakiekolwiek tego typu decyzje powinny być poparte solidnymi dowodami na istnienie jakiegoś braku równowagi, który należałoby skorygować. Sądząc po niedawnych konsultacjach na temat proponowanej rewizji dyrektywy IPRED, wydaje się dosyć oczywistym, że takie dowody nie istnieją. Wręcz przeciwnie — istnieje wiele dowodów sugerujących, że to właśnie prawo do prywatności powinno rozszerzyć swój zakres.

Kluczowym dowodem w sprawie obecnych praw IP i związkiem pomiędzy prawami do informacji oraz prawami do prywatności jest sprawa kancelarii ACS:Law z Wielkiej Brytanii. Jest znamienitym przykładem dlaczego równowaga pomiędzy prywatnością i prawem do informacji musi być odpowiednio dopracowana, by być przestrzeganą. Proste zwiększenie prawa do informacji na niekorzyść prywatności nie jest rozwiązaniem.

W ostatnich latach było kilka przykładów "spekulacyjnego fakturowania" na dużą skalę. W wielu przypadkach odpowiedzialne były kancelarie prawnicze otrzymujące część zysków, bądź firmy powstałe specjalnie w tym celu, a nie faktyczni właściciele praw autorskich.

Zazwyczaj owe kancelarie prawnicze pisały listy do prywatnych ludzi, których dane zostały dostarczona przez 'Norwich Pharmacal Orders' ze wskazaniem, że konta tych osób były używane do naruszania praw autorskich. Typowo listy zawierały żądania zapłacenia pewnej sumy pieniędzy (typowo kilkaset funtów), bądź liczenia się z podjęciem dalszych kroków prawnych.

Zawierały one stwierdzenia, że klienci dostawców internetu byli odpowiedzialni za to, do czego wykorzystywane były ich przyłącza do Internetu i na tę odpowiedzialność nie wpływało fakt, że ktoś inny mógł korzystać z danego przyłącza.

"Nasi klienci uważają ciebie za osobę odpowiedzialną za udostępnienie Utworu innym ludziom, bądź za upoważnienie kogoś z twoich znajomych do użycia twojego przyłącza internetowego w celach m.in. naruszenia praw autorskich naszego klienta, bądź poprzez nie zabezpieczenie w odpowiednim stopniu swojego przyłącza internetowego tak, by uniemożliwić osobom postronnym jego wykorzystywanie w celu naruszenia praw naszego klienta. Niezależnie od tego, który z opisanych przypadków miał miejsce, nasz klient wskazuje ciebie jako osobę odpowiedzialną."⁴¹

Aż do początku roku 2011 ACS:Law używało tego podejścia w celu ścigania osób domniemanie udostępniających pliki w Internecie. Skala tego działania została odnotowana, ze szczególnym uwzględnieniem ACS:Law, przez sędziego Brissa z Sądu Patentowego Hrabstwa w orzeczeniu z 8 II 2011 w sprawie Media CAT v Adams i inni [2011] EWPCC 6:

"Dziesięć tysięcy nazwisk i adresów zostało dostarczonych Media CAT w wyniku trzech z czterech nakazów Norwich Pharmacal, z których najwcześniejszy był w listopadzie 2009. Istniało kilka wcześniejszych podobnych nakazów Norwich Pharmacal w ostatnich latach, przed listopadem 2009, w których, chodź nie brała udziału firma Media CAT, ogólny sposób działania był podobny."⁴²

Sędzia Briss w 2010 miał do czynienia z 27 sprawami wniesionymi przez ACS:Law. W swoim orzeczeniu był bardzo krytyczny w stosunku do przedstawionego mu cywilnego pozwu. Podkreślał, że prowadziły one do dużych nieprzyjemności i szkód finansowych, często wobec niewinnych ludzi:

"Do biura tego sądu dzwonili zapłakani ludzie, którzy otrzymali korespondencję od ACS:Law w imieniu Media CAT. Jest oczywiste, że każdy odbiorca takiego listu powinien natychmiast zasięgnąć specjalistycznej porady prawnej. Najwyraźniej wielu ludzi tego nie robi i z różnych względów taki krok jest dla nich bardzo trudny."⁴³

Z powodu tych pozwów wielu niewinnych ludzi otrzymało niejasne i zastraszające listy i zostało nakłonionych do zapłacenia dużych kwot pieniężnych.

We wrześniu 2010 roku miały miejsce dwa znaczące naruszenia bezpieczeństwa danych w ACS:Law, co ma spore znaczenie w debacie na temat prawa do informacji oraz prawa do prywatności. Sumarycznie zostały ujawnione dane osobowe 13 tyś. osób, które otrzymały wspomniane listy, w czym około 5 tyś. osób było podejrzewanych o ściąganie filmów "dla dorosłych" sprofilowanych pod wiele różnych preferencji seksualnych.⁴⁴ Wyciekło także około tysiąc emaili pomiędzy domniemanymi naruszycielami praw autorskich, a ACS:Law oraz dane kart kredytowych osób, które przelały pieniądze na konto firmy.

Nasza obawa jest taka, że zmiana równowagi w dyskutowanych przepisach doprowadzi do stworzenia, przechowywania i udostępnienie podmiotom trzecim dużej listy bardzo wrażliwych informacji i to w czasach, gdy w różnych krajach członkowskich istnieją poważne wątpliwości na temat skuteczności nadzoru nad i egzekwowania zabezpieczenia danych.⁴⁵ Jest to tym bardziej istotne, że informacje na temat seksualności powinny być objęte szczególną ochroną.

Troska o prywatność może czasami być błędnie przedstawiana jako iluzoryczne niepokoje na temat wolności. Jednakże opisany wyżej wyciek danych jest tylko jednym przykładem ilustrującym poważne niepokoje, jakie wielu ludzi podziela w sprawie skali w jakiej wrażliwe informacje o nich samych mogą być gromadzone, przechowywane i najzwyczajniej w świecie udostępniane podmiotom trzecim z zachowaniem tylko minimalnego nadzoru.

Nie istnieją żadne argumenty na to, że prawo do informacji powinno otrzymać większy priorytet w stosunku do prawa do prywatności. Wręcz przeciwnie.

Próby kontrolowania jakie materiały są do znalezienia w sieci poprzez blokowanie dostępu do treści oraz przechowywanie danych o osobach podejrzanych o udostępnianie plików interferują nie tylko w sprawy domniemanych naruszycieli praw autorskich. Skutki tych ingerencji odczujemy wszyscy.

Ten proces powoli acz skutecznie dławi otwartość, która leży u podstaw Internetu. Ta otwartość działa na korzyść demokracji, wstrząsa dyktaturami i przyspiesza wzrost gospodarczy na całym świecie. Tę otwartość stracimy oddając ściganie łamania prawa w Internecie w ręce prywatnych podmiotów komercyjnych, nie mając żadnych dowodów, że odniesiemy z tego jakąś zauważalną korzyść.

3.4.3. Kopiowanie na potrzeby prywatnego użytku

Kwestia kopiowania w celu prywatnego użytku zajmuje centralne miejsce wśród największych absurdów europejskiego prawa autorskiego. We wszystkich innych okolicznościach, kiedy konsumenci nabywają produkt mają prawo używać go w dowolny sposób, dopóki, z jakiegokolwiek powodu, nie narusza to praw innych osób. Jednak gdy ludzie kupują materiały audiowizualne, w niektórych krajach mają prawo wykonywać kopie do użytku prywatnego, podczas gdy w innych jest to zabronione, co więcej w większości państw nakłada się na nich ukryte, obliczane w niejasny sposób, opłaty pobierane przez nie podlegające konkurencji rynkowej monopole, które rozprowadzają swe przychody na podstawie mglistych kryteriów.

W środowisku cyfrowym, wyjątki i ograniczenia dotyczące praw autorskich są regulowane przez Dyrektywę o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym. Daje ona 27 państwom członkowskim listę 15 nieobowiązkowych wyjątków/ograniczeń do wdrożenia na podstawie 27 narodowych interpretacji „testu trzech kroków” WIPO.

Stwarza to szereg barier w udostępnianiu i w korzystaniu z kreatywnych treści w Europie.

Po pierwsze oznacza to, że obywatele krajów europejskich w zasadzie nie wiedzą co im wolno zrobić z treścią, którą zakupili. W niektórych państwach prywatne kopiowanie jest dozwolone (właścicielom treści jest to wówczas kompensowane za pomocą zestawu nieprzejrzystych opłat, jak na przykład w Belgii), podczas gdy w innych krajach już nie (a mimo tego konsumenci płacą wyższe ceny za sprzęt subsydiując państwa z wysokimi opłatami, aby utrzymać podobne ceny na terenie całej Europie).

Według badania, 73% brytyjskich konsumentów⁴⁶ nie wiedziało co ma prawo zrobić z nagraniami muzycznymi jakie nabyli. To samo badanie pokazało, że znaczna część konsumentów (38%) świadomie łamie prawo kopiując legalnie zakupione nagrania do odtwarzaczy MP3. Kiedy niektórzy politycy rozprawiają o „edukowaniu” konsumentów w kierunku poszanowania praw autorskich, praktyki stosowane w realnym świecie uwzględniają często absurdalne prawo, ucząc ich, aby robili dokładnie co innego.

Jeśli więc przyjrzymy się środowisku transgranicznemu w obrębie „wspólnego rynku”, sytuacja staje się jeszcze bardziej niedorzeczna. Dla przykładu: Belg kupujący płytę CD od brytyjskiej firmy Play.com mógłby zrobić prywatną kopię, podczas gdy Brytyjczyk już nie. Znaczenie reżimu wyjątków/ograniczeń w wykorzystywaniu z treści chronionych prawem autorskim do celów działalności twórczej, takiej jak „mash-upy” audio-video w środowisku serwisów społecznościowych, jest dla wszystkich zagadką. W dobie rosnącej liczby użytkowników Internetu zamieszczających kreatywne treści w sieci, ten brak przejrzystości ogranicza wolność obywateli, redukuje kreatywnym i kulturowym gałęziom przemysłu możliwości wprowadzania innowacji oraz podważa zasadność praw własności intelektualnej.

Zielona Księga Komisji Europejskiej z 2010 roku na temat „odblokowania potencjału kreatywnych gałęzi przemysłu” zwróciła uwagę na „potrzebę rozpoznawania i wspierania nowych sposobów doświadczania kultury, które zasieją ziarno ciekawości, analiz i demistyfikacji wydające plon w postaci dozgonnej zażyłości z kulturą”. Do tej pory nic nie wskazuje na to, żeby zostały podjęte w tym kierunku jakiekolwiek działania, nie mówiąc już o sukcesach.

3.4.4. Dostęp do europejskiego dziedzictwa kulturowego oraz wspieranie rozwoju pluralizmu w mediach

Kwestia tak zwanych dzieł osieroconych stanowi główną, i wciąż powiększającą się, przeszkodę w dostępie do europejskiego dziedzictwa kulturowego. Sprawa ta powinna być rozwiązana tak szybko, jak to możliwe i żadne poszerzenie stosowania którejś z form IPR nie powinno wchodzić w rachubę. Długofalowym rozwiązaniem mogłoby być wprowadzenie obowiązku rejestracji dla wszystkich chcących transferować prawa autorskie, jak również wymóg ‘używaj go albo go stracisz’ dla cesjonariuszy tychże praw. A ponadto wyraźny wyjątek dla wszelkich IPR dla celów dziedzictwa kulturowego, włączając digitalizację europejskiego dziedzictwa kulturowego.

3.4.5. Przegląd Dyrektywy o egzekwowaniu praw własności intelektualnej

Nasilają się opinie, że dyrektywa w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej powinna być poddana analizie co do prawidłowości jej założeń. Organizacje zrzeszone w European Digital Rights uważają, że:

• zanim będzie można zaproponować nowe, wiarogodne środki legislacyjne do egzekwowania praw własności intelektualnej, konieczna jest gruntowna analiza problemów związanych z legalnością ustawodawstwa dotyczącego własności intelektualnej w sieci;
• represje, takie jak HADOPI ("Wysoki urząd ds. rozpowszechniania utworów i ochrony praw w Internecie"), spowodowały znaczące “dodatkowe wtórne szkody” zarówno dla podstawowych praw, jak i zaufania do zapewniania ochrony tych podstawowych praw przez kraje europejskie (widać to na przykładzie Francji, która jako pierwsza w Europie znalazła się na liście „państw pod obserwacją” stworzonej przez Reporterów bez granic). Z powodów praktycznych (ryzykują dalsze podważanie wiarygodności podstaw prawnych) i prawnych (Komisja ma obowiązek stosowania się do Karty Praw Podstwowych) powinno się unikać wspierania dalszych środków represji (tak bezpośrednio, jak i za pośrednictwem środków sądowych);
• aby zapewnić rozwój wiarogodnej oraz konstruktywnej polityki, trzeba unikać powierzchownych i nic nieznaczących stwierdzeń odnośnie “przywracania równowagi” prawom i dysproporcji;
• należy unikać łączenia zupełnie różnych zjawisk, np. produkowania i dystrybucji podrobionych leków z nieautoryzowanym ściąganiem na małą skalę plików muzycznych. Wynika to z używania skutecznych, logicznych i proporcjonalnych definicji “skali handlowej” oraz “fałszerstwa, podróbki”, które mają zapewnić, że w przyszłości żadna propozycja nowych sankcji prawnych nie odnosiła się do drobnych naruszeń;
• dane osobowe nie powinny być przekazywane, z wyjątkiem nakazu sądu i wyłącznie organom ścigania. W przeciwnym wypadku mnożyć się będą używane w niektórych krajach techniki przypominające bardziej metody egzekwowania swoich interesów rodem z ‘dzikiego zachodu’, niż ze współczesnego społeczeństwa opartego na rządach prawa;
• zanim nowe propozycje legislacyjne zostaną zgłoszone, w interesie wszystkich zaangażowanych stron jest wykonanie pełnego badania wpływu z przyjrzeniem się wszystkim kwestiom, uwzględniając „listę fundamentalnych praw” stworzoną przez Komisję.

3.5. Nowe inicjatywy dotyczące własności intelektualnej

3.5.1. Obserwatorium podrabiania i piractwa

Komisja Europejska powinna przeprowadzić dokładne i niezależne badania społecznego wpływu – tak negatywnego, jak i pozytywnego – naruszenia praw własności intelektualnej w Internecie. Europejskie Obserwatorium Podrabiania i Piractwa nie może przeprowadzić takiej analizy, ponieważ działa w oparciu o założenie, że naruszeniami prawa powinno się zajmować bez poważniejszego analizowania jego społecznego wpływu (na przykład, we wstępnym tekście strony internetowej Komisji można przeczytać: „Obserwatorium pełni także rolę głównego źródła dla gromadzenia, monitorowania i zgłaszania istotnych informacji, które poszerzą naszą wiedzę o niebezpiecznych zjawiskach podrabiania i piractwa oraz pozwolą nam ukierunkować nasze środki służące egzekwowaniu prawa”).

3.5.2. Współpraca z rozwijającymi się i wschodzącymi państwami

Skala piractwa jest bardzo duża w krajach wschodzących gospodarek. Praca „Piractwo w mediach krajów wschodzących gospodarek”⁴⁷ dostarcza niezbędnych informacji dla zrozumienia istoty problemu. Jest to pierwsze niezależne badanie na dużą skalę dotyczące piractwa obejmującego muzykę, filmy i oprogramowanie w krajach wschodzących gospodarek ze szczególnym uwzględnieniem Brazylii, Indii, Rosji, Południowej Afryki, Meksyku i Boliwii.

Badanie opiera się na trzyletniej pracy prowadzonej w różnych państwach świata. Wynika z niego, że polityka egzekwowania praw autorskich w zasadzie odniosła porażkę i problem piractwa można lepiej ująć jako porażkę w dostępie do produktów medialnych po przystępnych cenach na legalnym rynku:

“Piractwo cyfrowe jest nazywane “globalną plagą”, “międzynarodową zarazą” oraz „nirwaną przestępców” ale lepiej opisać je jako globalny problem cenowy. Na problem globalnego piractwa cyfrowego składają się wysokie ceny filmów, muzyki i oprogramowania, niskie dochody, i tanie cyfrowe technologie. Jeśli piractwo jest wszechobecne prawie na całym świecie, to powodem jest wszechobecność tych czynników."

Raport donosi, że ‘chociaż to, problem cenowy jest w sposób oczywisty centralną osią tych zjawisk, uderza całkowita jego nieobecność w dyskusjach nad polityką praw autorskich.’⁴⁸

Komisja uważa, że podstawowymi metodami jakimi Unia Europejska może wspierać rozwijające się i wschodzące kraje w ich walce ze zorganizowanym łamaniem praw własności intelektualnej jest szkolenie w zakresie umiejętności i budowania bazy do likwidowania piractwa. Jednak jeśli 90 procent obywateli takich krajów może pozwolić sobie jedynie na pirackie kopie, takie metody nie rozwiążą problemu piractwa. Coraz ostrzejsze metody jedynie zaszkodzą zwykłym ludziom.

Komisja jest skłonna uczynić wyjątek od reguły dla mniej rozwiniętych krajów, ale wyłącznie w ograniczonych kwestiach, np. bioróżnorodności czy tematach związanych z bezpieczeństwem żywnościowym. Jednak inne problemy w większości rozwijających się gospodarek są równie poważne i dotyczą wielu tematów.

Wziąwszy pod uwagę to, że podobne zasady wpływają na tworzenie globalnej polityki w Internecie, ta ostatnia sprawa jest bardzo pilna. Gdy dodamy do tego chęć eksportowania egzekucji praw własności intelektualnej do krajów trzecich, istnieje bardzo realne ryzyko sparaliżowania siły Internetu jako siły społecznego i demokratycznego postępu. Działanie te są oparte na argumentacji zawierającej wadliwe dowody o tym jak bardzo naruszenia szkodzą kreatywnej gospodarce Unii Europejskiej.

3.5.3. Ochrona na granicach Unii Europejskiej

Przejrzystość i uzyskiwanie statusu obserwatora przez organizacje pozarządowe (NGO) są ważnymi cechami międzynarodowych organizacji takich jak Światowa Organizacja Handlu (WTO) czy Światowa Organizacja Własności Intelektualnej (WIPO). Stwarza to szansę tworzenia polityki opartej na argumentach. ACTA nie stanowi takiej szansy i doprowadzi do stworzenia niepotrzebnej organizację międzynarodowej. W trakcie negocjacji nad tym porozumieniem zignorowane zostały wnioski, aby ACTA mogła działać w sposób otwarty, globalny i przejrzysty.⁴⁹

3.5.4. Dostęp do europejskiego dziedzictwa kulturowego oraz wspieranie rozwoju pluralizmu w mediach

W brytyjskim raporcie Hargreavesa czytamy: “Jednocześnie rząd powinien podjąć zbyt długo odwlekane kroki w celu uaktualnienia prawa autorskiego w taki sposób, aby zwiększyć pewność konsumentów co do jego działania. Należy zacząć od wprowadzenia przepisów uwalniających ogromną skarbnicę dzieł chronionych prawem autorskim, które obecnie są niedostępne – tzw. „dzieł osieroconych” do których dostęp jest w praktyce zablokowany, ponieważ nie sposób ustalić, kto posiada do nich prawa. Na tej decyzji nikt nie straci w sensie ekonomicznym.”

Pluralizm mediów jest stymulowany zasadą dozwolonego użytku.

3.5.5. Prawa artystów wykonawców

Odnośnie przedłużenia praw artystów wykonawców, w tym samym raporcie możemy przeczytać: „W dokonanej przez rząd ocenie gospodarczego wpływu regulacji oszacowano później, że przesunięcie terminu kosztowałoby gospodarkę Wielkiej Brytanii w dłuższym okresie prawie 100 milionów funtów. Jednym z argumentów za przedłużeniem praw autorskich mogło być to, że ministrowie chcieli okazać szacunek i wdzięczność artystom i ich rodzinom. Całkowicie uzasadniony argument, gdyby nie zignorowanie tego, że prawa autorskie są bardzo często w rękach wielkich korporacji. Niezależne badanie zlecone przez raport Gowersa wskazało, że korzyści majątkowe dla pojedynczych artystów byłyby rozłożone bardzo nierówno i w większości trafiłyby do stosunkowo niewielkiej liczby wykonawców.”

Artyści znacznie lepiej by wyszli na usprawnionym prawie autorskim. Rząd Holandii zaproponował odpowiednie zmiany w swoim niedawnym liście do parlamentu.⁵⁰

4. Podsumowanie

Z oceny Komisji w sprawie zakresu naruszania praw autorskich w Unii oraz poza nią jasno wynika, że obecne podejście do własności intelektualnej nie sprawdziło się. Ponadto, patrząc na dostępne dowody, jasne jest, że obecna strategia odzwierciedla błędne założenie na temat wpływu cyfryzacji na innowacyjną gospodarkę Unii. Dowody nie popierają tego, co zawarte jest w strategii. Jakakolwiek unijna strategia IPR musi rozpocząć się od sumiennej akcji zbierania solidnych, obiektywnych dowodów na temat roli IPR w cyfrowej gospodarce.

Zaniechanie działań w tym zakresie zaowocuje negatywnymi skutkami ubocznymi dla obywateli na całym świecie, gdyż ich prawa będą naruszane w ramach nieproporcjonalnych środków egzekwowania praw intelektualnych, co, w konsekwencji, tym bardziej wyeliminuje szacunek dla prawa i zachęci do jego naruszania. Takie środki egzekwowania praw intelektualnych stanowią jasne i czytelne ryzyko dla tych swobód, które Internet miał zapewniać — większej wolności wypowiedzi oraz lepszego dostępu do środków demokratycznej wypowiedzi zapewniających poszanowanie prywatności.

Skutkiem będą także szkody dla przemysłu audiowizualnego. Daje im się prawa i przepisy, które pozwalają na stagnację i bezczynność oraz kryminalizują ich klientów, zamiast zachęcać do, czy wręcz żądać innowacji.

W interesie obywateli, twórców oraz całej gospodarki leży drastyczna potrzeba ponownego przemyślenia podejścia do tworzenia oraz konsumowania w erze cyfrowej. Po raz kolejny powtórzymy to, co tak jasno zostało już powiedziane w brytyjskim raporcie Hargreavesa:
Nawołujemy rząd, by przepisy dotyczące spraw związanych z własnością intelektualną były w przyszłości tworzone w oparciu o dowody, a nie siłę lobbyingu oraz żeby instytucje, które te przepisy tworzą, miały jasne mandaty oraz potrafiły się dostosowywać do różnych sytuacji. Bez tego, stosik opracowań na temat własności intelektualnej wykorzystywanych przez rząd (powstały cztery w ciągu ostatnich sześciu lat), będzie się dalej powiększał.

Przypisy

Footnotes

1. http://www.guardian.co.uk/media/2011/may/17/copyright-law-overhaul-for-uk

2. "Media Piracy in Emerging Economies", http://piracy.ssrc.org/

3. http://www.ivir.nl/publicaties/vaneijk/Ups_And_Downs_authorised_translation.pdf

4. http://regnet.anu.edu.au/program/conference/papers/_PDFs/Day%202_Session%204.1_JoeKaraganis.pdf

5. http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/anti-counterfeiting/

6. http://www.keionline.org/node/886

7. http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ez/nieuws/2010/08/26/zestig-reacties-op-internetconsultatie-acta.html

8. http://www.portfolio.com/views/blogs/market-movers/2007/10/26/counterfeiting-much-less-prevalent-than-you-think/

9. http://www.oecd.org/document/4/0,3343,en_2649_34173_40876868_1_1_1_1,00.html

10. http://www.michaelgeist.ca/content/view/1922/125/

11. http://www.vrijschrift.org/serendipity/index.php?/archives/111-Algemene-Rekenkamer-cijfers-namaak-onbetrouwbaar-en-onbruikbaar.html

12. "The economics of copyright and digitisation: A report on the literature and the need for further research", Christian Handke, SABIP, 2010, str. 12. Dostępny z http://www.ipo.gov.uk/ipresearch-economics-201005.pdf

13. "The economics of copyright and digitisation: A report on the literature and the need for further research", Christian Handke, SABIP, 2010, str. 65. Dostępny z http://www.ipo.gov.uk/ipresearch-economics-201005.pdf

14. "Observations on efforts to quantify the economic effects of counterfeit and pirated goods", Loren Yager, World Intellectual Property Organisations, Advisory Council on Enforcement, Sixth Session, December 2010. Dostępne z http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=143312

15. http://gradworks.umi.com/33/71/3371273.html

16. http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2009/12/06/those-weirdly-persistent-counterfeiting-statistics/

17. http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/retailandconsumer/7969335/Fake-goods-are-fine-says-EU-study.html

18. "EUROPA 2020: Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu", KOM(2010) 2020, 3.3.2010

19. "Europejska agenda cyfrowa", KOM (2010) 245, 19.05.2010

20. "Akt o jednolitym rynku", KOM (2010) 608 final, 27.10.2010

21. "Projekt przewodni strategii Europa 2020 Unia innowacji", KOM(2010) 546, 6.10.2010

22. http://en.wikipedia.org/wiki/Network_DVR

23. http://www.reuters.com/article/2009/06/29/us-cablevision-court-dvr-idUSTRE55S38520090629

24. http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/2/article19.en.html

25. http://www.webmediastrategies.com/catch-up-pvr-ou-npvr.htm

26. http://recent-ecl.blogspot.com/2011/05/quoting-online-equals-plagiarism-google.html

27. Na przykład: Bessen, J. And Meurer, M.J. (2008), "Patent Failure, How Judges, Bureaucrats and Lawyers Put Innovators at Risk", Princeton University Press, 315 pp.

28. http://www.law.stanford.edu/publications/details/2701/Rational%20Ignorance%20at%20the%20Patent%20Office/

29. http://www.eetimes.com/showArticle.jhtml?articleID=215800319

30. http://www.patentfairness.org/

31. https://action.ffii.org/acta/Analysis#Remove_patents_from_ACTA

32. Drahos, P., with Braithwaite, J., Information Feudalism, "Who Owns the Knowledge Economy?", Earthscan Publications Ltd, 2002 http://cgkd.anu.edu.au/menus/PDFs/Information%20Feudalism.pdf, strona 6

33. http://www.ip-watch.org/weblog/2010/05/12/counterfeit-medicines-in-wto-dispute-process-heating-up-at-who/

34. http://www.ip-watch.org/weblog/2009/06/05/drug-seizures-in-frankfurt-spark-fears-of-eu-wide-pattern/

35. http://www.idafoundation.org/we-inform/news/single-news/news/response-mr-koenders-at-recent-seizures.html

36. http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/directive_of_the_european_parliament_and_of_the_council_on_criminal_measures_aimed_at_ensuring_the_enforcement_of_intellectual_property_rights.pdf

37. http://www.se2009.eu/polopoly_fs/1.28342!menu/standard/file/Kur%2C%20Max%20Planck.pdf

38. http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/2011/04/11/speerpuntenbrief-auteursrecht-20-20/5692923-tk-def-2.pdf

39. http://www.techdirt.com/articles/20110509/10383514212/ireland-looks-to-add-fair-use-to-copyright-law-this-is-seen-as-radical.shtml

40. Przeczytaj “Towards A New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test – Daniel J. Gervais” http://works.bepress.com/daniel_gervais/1/ oraz “Charter for Innovation, Creativity and Access to Knowledge” (Legal Demands, under F) http://fcforum.net/charter_extended#legal

41. Przykładowy list wysłany w grudniu 2010 roku przez GCB Limited można znaleźć pod adresem http://acsbore.wordpress.com/2011/01/13/acslaw-letters-issued-by-gcb-ltd/

42. Ob dict by Judge Birss in Media CAT v Adams & others [2011] EWPCC 6, para 15

43. Ob dict by Judge Birss in Media CAT v Adams & others [2011] EWPCC 6, para 21

44. "Fresh ACS:Law file-sharing list exposes thousands more", BBC News, 28th September 2010, http://www.bbc.co.uk/news/technology-11425789

45. Na przykład "Are the ICO fit for purpose?", Alexander Hanff, Privacy International, February 1 2011, https://www.privacyinternational.org/blog/are-ico-fit-purpose

46. http://www.consumerfocus.org.uk/policy-research/digital-communications/copyright

47. http://piracy.ssrc.org/

48. Przeczytaj http://piracy.ssrc.org/about-the-report/ oraz http://www.scribd.com/doc/50196972/MPEE-1-0-1

49. http://keionline.org/node/962

50. http://www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/2011/04/11/speerpuntenbrief-auteursrecht-20-20/5692923-tk-def-2.pdf